金门县

⑩参见丁晓东：《论企业数据权益的法律保护——基于数据法律性质的分析》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第2期，第90—99页。

以行政诉讼为例，如系争行政决定所依据的法规范——假设是一部行政法规——在《立法法》第100条第1款的自我纠错程序中被修改（至符合宪法），那么合宪性审查程序即告审查终止，原诉讼程序恢复之后，基于从旧兼从轻原则，修改后的规范或者是给予相当人更多的权益保护，或者是移除了行政主体的某些权力，则原审法院可作出有利于相对人的判决以结案。2008年，齐玉苓案批复被废止，激起理论界重大反响。

能够运用宪法原则与精神辅助说理并完成合宪性解释的法官，同样有可能基于类似的思维过程，形成一份论辩得当的违宪判断理由书。[80]参见林彦：《法规审查制度运行的双重悖论》，载《中外法学》2018年第4期，第937页。还是以意大利为例来说，当普通法院系统针对特定法律已经形成统一稳定解释时，宪法法院就会慎重考虑是否行使审查权——若此种稳定解释已实质满足宪法之要求，修复、消除了法律文本上的违宪瑕疵在实际适用中的负面效果，那么，与其强力斩除法律，不如认可法律之合宪解释。[47]还有学者更直言不讳地认为，我国当前的合宪性审查制度是被包含在一般性的合法性审查制度体系之中，[48]并且目前中国的合宪性审查机制在与合法性审查机制一体化的建构中成为了附属的一种机制，一般性合法性审查的前置主义恰好发挥阻滞、抵消或者替代合宪性审查的功能。但正如谢宇博士在十年之后所总结的，宪法司法化的概念在当年已被严重泛化。

既然一般情况下，审查要求权的行使已经包含了最高人民法院所作的前置性筛选，那么，在全国人大常委会的审查环节，就不宜再引入任何两造对抗式的准庭审程序了，实质性合宪性审查环节也不应被构造为某种超级上诉。一言以蔽之，具体审查的必要性在根本上是源于违宪争议具体呈现的必然性，这是客观规律，不以人的意志为转移，当然也不会被实定法上的命令所湮没或逆转。作为较早向国内介绍德国联邦宪法法院具体制度的学者，他说，具体的法律法规审查是一个‘节外生枝的问题，即原审法院本是在审理具体案件的过程中，由于即将适用某项法律法规对该案件作出裁判而对该项法律法规的效力问题，却发生了疑问，或者是认为该项法律法规无效而不能适用，原审法院又无权‘自裁其无效时，才产生的这种对法律法规的具体审查案，也就是应当由宪法法院管辖的具体审查案。

[19]叶海波教授认为，《立法法》第90条（2015年修法之后为第99条）授权给最高人民法院提请审查法规范之合宪性，用词虽为可以，但是否提请并非一项完全由之自由裁量的职权。参见韩大元：《〈宪法解释程序法〉的意义、思路与框架》，载《浙江社会科学》2009年第9期，第15页。[57]笔者在本文中聚焦的具体审查与此不同，所以，童教授对于我国法院直接适用宪法条文的否定[58]与具体审查的可行性没有必然联系。当然，对于审查程序是否可以引入案件诉讼参与人以外的主体的意见以供审查机关参考（如其他国家或地区普遍流行的法庭之友制度），不妨持开放态度。

[50]钱宁峰博士称之为为了控制这种立法冲动带来的弊端，建立规范性文件备案审查制度成为解决这一问题的途径。参见肖蔚云：《宪法是审判工作的根本法律依据》，载《法学杂志》2002年第3期，第3页。

他指出，这同美国法院的审查方式基本相似。但是，当前我国审判工作的实际是——以最高人民法院2016年发布的《人民法院民事裁判文书制作规范》（以下简称《民事裁判文书规范》）[32]的规定为例——宪法（指宪法典的条文）不得充当民事案件的裁判依据。但是，若宪法规范确实呈现了明显的关联性，一旦进一步意识到了宪法与低位阶规范之间的冲突，法院能做些什么呢？或者说，法院所遭遇的禁锢是什么？ 对此可以分两个方面来进行探讨。[76]朱学磊：《弱司法审查是中国实施宪法的蹊径吗？》，载《政治与法律》2019年第4期，第121-122页。

针对法院与宪法上基本权利条款的关系，谢立斌教授曾指出，《宪法》第131条所规定的人民法院依照法律规定独立行使审判权，并没有排除宪法的法律渊源地位。[79]陈道英：《全国人大常委会法规备案审查制度研究》，载《政治与法律》2012年第7期，第108页。实际情况是，各国宪法法院都把更多的精力投入到了具体审查之中。就此而言，《立法法》开放了这种可能性，[52]但通常所指的被动审查则并不必然是具体审查，而且可以说，在备案审查制度再次激活背景下被推向公众视野的潘洪斌案[53]也似乎再次证明，以在审案件启动审查权行使尚未吸纳至合宪性审查的制度建构思路之中。

参见林来梵主编：《违宪审查的原理与技术》，法律出版社2009年版，第59页。[68]在一国两制这个更为特殊的法律秩序中，全国人大常委会的地位和属性又有不同。

参见于文豪：《宪法和法律委员会合宪性审查职责的展开》，载《中国法学》2018年第6期，第50页。不过实际上，《立法法》等宪制性法律已经补充、发展了宪法相关条文的规定，在规范审查方面，已经进一步搭建了程序框架，包括人民法院在内的若干国家机关都有权实质性地启动审查程序——他们成为了合宪性审查或宪法监督具体机制的一部分。

[74]这种嵌入立法程序中的额外程序与国内有学者所呼吁的统一审议法律草案中的合宪性审查是极为相似的，是作为立法程序之组成要件的立法审查。[20]也就是说，抽象审查为宪法法院模式所特有，却没有扛起这一模式的大旗。对于履行日常审判职责、但不具备违宪审查权的法院来讲，成功的合宪性解释当然是实施宪法的一幅理想的画面。关于现行宪法的具体条文是否属于法院应予以适用的法的渊源这个问题，此前已经有过讨论。秦前红：《合宪性审查的意义、原则及推进》，载《比较法研究》2018年第2期，第66页。[64]主观认知不等于外部处分。

范教授的论证前提是，法官在个案中绝不可解释宪法条文的含义。以立法机关来指称全国人大常委会，进而把它行使的宪法审查归类为立法审查，再以此为理由排斥与司法过程或审判实践的制度联系，这是一种没有逻辑的推导，是一种非常错误的观念。

这并非夸大其词，而是当前依稀可见的理论景象。审判权或审判职责隐含了审判机关对于法规范的选择权，后者天然地附着于审判权。

[46]笔者认为，这里隐含了一些疑问有待解决：除备案审查这个主要平台以外，事后合宪性审查的其他平台是什么？审查程序结构的同构性是指两者共用若干程序环节，还是两者之间有制度上的包含与被包含关系？ 本文主张，在最低限度上，合宪性审查一定是指以宪法规范为审查基准的审查。具体审查作为源于欧陆宪法法院模式之下的特定概念范畴，如今已确定进入到国内宪法学界关于合宪性审查的知识体系之中。

联邦最高法院的多数意见认为，加州的上诉法院（加州司法系统内的上诉法院，仅低于加州最高法院，但后者因意见分歧，拒绝接受科恩上诉）错误地理解了言论自由条款，因此维持（洛杉矶地方法院的）定罪是违宪的，应予推翻。二、具体审查的必要性 宪法实施的任何具体形式，必须是立宪主义的普遍原理与本地宪制架构相结合的产物。因此，即便不经过制定机关自我纠错的程序，全国人大常委会也可以审议并通过撤销相关违宪法规范的议案。[38]参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期，第111页。

[17]尽管全国人大的地位在全国人大常委会之上，并且全国人大也有权监督宪法实施，但主流观点认为，制度化的合宪性审查制度是以全国人大常委会为审查机关而搭建起来的。[68] 值得指出的是，有两种常见的使用立法审查这个概念的方式，或多或少会与合宪性审查产生关联，并引发误解： 第一种是指比较法意义上的一种违宪审查模式，强调审查权的行使者为立法机关（legislature），从而与所谓美国模式、欧陆宪法法院模式相对照。

[70]See Dieter Grimm, Types of Constitutions, in The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law 128, 129(Michel Rosenfeld Andras Sajo eds., Oxford University Press 2013). [71]参见胡锦光：《立法法对我国违宪审查制度的发展及不足》，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期，第7页。（2）从监督范围或事项来看，主要取决于宪法条文的列举——监督宪法实施（《宪法》第62条第2项、第67条第1项）、解释宪法（《宪法》第67条第1项）、解释法律（《宪法》第67条第4项）、[59]对国务院的行政法规、决定和命令的撤销（《宪法》第67条第7项）、对省、自治区、直辖市的地方性法规和决议的撤销（《宪法》第67条第8项）。

在这种情况下，一宗行政诉讼就可能根据《行政诉讼法》第70条第（2）项判决撤销或部分撤销行政行为，或者根据该法第75条判决确认行政行为无效。《立法法》第99条所规定的审查要求权，因其法律效果是让被审查对象至少可以推进至工作机构之后的环节（如专门委员会的审议），被认为可以在实质上启动合宪性审查。

其二是实践中或者说实际工作中的禁锢。[47]还有学者更直言不讳地认为，我国当前的合宪性审查制度是被包含在一般性的合法性审查制度体系之中，[48]并且目前中国的合宪性审查机制在与合法性审查机制一体化的建构中成为了附属的一种机制，一般性合法性审查的前置主义恰好发挥阻滞、抵消或者替代合宪性审查的功能。笔者认为，童教授所述的宪法监督体制，体现了对于宪法典文本的高度尊重，也反映了他对于违宪审查的一种特定认识。[67]尽管，对于现时国情，我们应当抱有同理心之理解（sympathetic understanding），但最高人民法院的这种指引仍然是自缚手脚，自当无疑。

[72]对于提交至议会的任何法律案，负责推动法案的政府大臣必须在二读（second reading）之时提交一份声明，表明其认为（in his view）法案内容与人权法相一致，或者虽无法作此保证，但仍希望议会继续审议该法案。[72]有国内学者译作一致性报告。

但坦率地说，更进一步的理论共识仍然很缺乏，尤其是，具体合宪性审查在当下的必要性，以及置于八二宪制之内的制度空间（可能性）——若不能解决这些问题，则操作层面的程序设计、法律方法，乃至立法进路等，虽然不乏创见，但无疑会遭遇直击要害的质疑，即具体合宪性审查在中国有可能吗？这会不会是奉外国法为尊、浪费国人时间？本文旨在深入分析这一问题，以求为合宪性审查的制度设计打开新的局面。参见黄明涛：《最高人民法院与具体审查——合宪性审查要求权的制度建构》，载《中国法律评论》2020年第1期，第69页。

三、具体审查的制度空间 从逻辑上讲，在充分辨析具体审查在当前宪制下的必要性之后，其制度落地的可能性或着力点，是一个后续的相对独立的议题。[39]参见黄明涛：《两种宪法解释的概念分野与合宪性解释的可能性》，载《中国法学》2014年第6期，第294-295页。